近年來，我國非法期貨活動(dòng)，特別是以商品現(xiàn)貨為名義進(jìn)行非法期貨交易的活動(dòng)屢禁不止，嚴(yán)重侵害了投資者的合法權(quán)益，損害了期貨市場的聲譽(yù)，在社會(huì)上造成了嚴(yán)重的不良影響。目前，我國非法期貨交易主要有境外期貨交易、對(duì)賭交易、通過地方各類交易場所進(jìn)行交易、郵幣卡交易等表現(xiàn)形式。本文在對(duì)非法期貨交易識(shí)別的基礎(chǔ)上，通過分析司法審判案例，為防止投資者進(jìn)行非法期貨交易提出了一些建議。

非法期貨交易的界定

所謂非法期貨交易，從廣義上講，有以下三種：

一是從事活動(dòng)的機(jī)構(gòu)、場所未經(jīng)批準(zhǔn)，身份非法。有的公司根本不具備業(yè)務(wù)資格，卻冒充期貨公司的名義、冒充合法身份，自設(shè)虛假交易系統(tǒng)，虛擬交易，套路很深，引誘投資者上當(dāng)，這種情況實(shí)際上是詐騙。典型表現(xiàn)是公司自建交易系統(tǒng)，在沒有交割倉、無法進(jìn)行實(shí)物交割的情況下，進(jìn)行虛擬交易。

二是機(jī)構(gòu)身份是合法的，但從事的期貨相關(guān)業(yè)務(wù)是未經(jīng)批準(zhǔn)的，或者從事的業(yè)務(wù)名義上不叫期貨，但實(shí)質(zhì)上具備期貨屬性即變相期貨，業(yè)務(wù)非法。部分機(jī)構(gòu)打著互聯(lián)網(wǎng)金融的旗號(hào)，利用交易軟件，自設(shè)交易平臺(tái)，采取放大倍數(shù)的杠桿交易、強(qiáng)行平倉等機(jī)制，吸引投資者從事變相期貨交易。這些機(jī)構(gòu)有些身份非法，有些其實(shí)是地方政府批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)，但開展的業(yè)務(wù)及交易方式與核準(zhǔn)范圍不同。典型表現(xiàn)是各地方政府或其金融主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的現(xiàn)貨交易場所超出審批范圍，從事期貨或者類期貨交易。

三是未經(jīng)批準(zhǔn)從事相關(guān)的其他業(yè)務(wù)，如投資咨詢、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等。有些公司并不以期貨公司名義代理投資者的期貨交易，而是自稱期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)，為投資的期貨交易提供咨詢或者顧問服務(wù)。典型表現(xiàn)是設(shè)置“網(wǎng)上期貨公司或網(wǎng)上期貨直播平臺(tái)”，非法開展投資咨詢或代理業(yè)務(wù)。自稱專家、老師、分析師，通過直播、微信群、QQ群等方式“指導(dǎo)”投資者進(jìn)行建倉、移倉、平倉交易。

我國非法期貨交易的現(xiàn)狀

近年來，我國非法期貨活動(dòng)，特別是以商品現(xiàn)貨為名義進(jìn)行非法期貨交易的活動(dòng)屢禁不止，嚴(yán)重侵害了投資者的合法權(quán)益，損害了期貨市場的聲譽(yù)，在社會(huì)上造成了嚴(yán)重的不良影響。不法分子假借“投資”“理財(cái)”的名義，通過保本、高收益、無風(fēng)險(xiǎn)、有擔(dān)保等虛假宣傳，誘騙廣大投資者簽訂合同、出借資金，誘使投資者參與非法期貨交易。目前，我國非法期貨交易主要有以下表現(xiàn)形式：

一是境外期貨交易。境外期貨交易，是指在中國境外的國家和地區(qū)的交易所進(jìn)行的期貨交易，主要以美國、英國等國際成熟市場的期貨合約作為交易標(biāo)的，涵蓋了原油、外匯、貴金屬、股票指數(shù)等多個(gè)品種。當(dāng)前，在境內(nèi)從事外盤期貨的平臺(tái)，一類是直接對(duì)接國際期貨交易市場的“真”平臺(tái)，是由境外監(jiān)管部門批準(zhǔn)的經(jīng)紀(jì)商代理交易；另一類則完全是打著外盤期貨的旗號(hào)，從事傳銷、非法集資或詐騙的“偽”平臺(tái)。

根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，境內(nèi)單位或個(gè)人不得違反規(guī)定從事境外期貨交易。目前，沒有任何一家境內(nèi)中介機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)在境內(nèi)開展外盤期貨代理業(yè)務(wù)，也沒有任何一家境外機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)在境內(nèi)開展外盤期貨業(yè)務(wù)。因此，即使是直接對(duì)接國際期貨交易市場的“真”平臺(tái)，也屬于非法通道，相關(guān)投資和結(jié)算行為缺乏有效監(jiān)管，透明度低，網(wǎng)站信息較難核實(shí)真假，交易數(shù)據(jù)真實(shí)性存疑。

二是對(duì)賭交易。一些單位和個(gè)人以高額回報(bào)“忽悠”不明真相的投資者開戶交易，一方面誘騙投資者頻繁買賣以賺取巨額手續(xù)費(fèi)；另一方面違法違規(guī)與投資者進(jìn)行對(duì)賭交易，使投資者蒙受巨額虧損。對(duì)賭交易主要有兩類：一類是介入真實(shí)的期貨交易價(jià)格與投資者對(duì)賭，一旦投資者盈利，通過在贖回、取現(xiàn)等方面設(shè)置障礙，騙取投資者的資金；另一類是完全使用虛擬的交易系統(tǒng)與投資者對(duì)賭，通過控制價(jià)格走勢騙取投資者的資金。

三是通過地方各類交易場所進(jìn)行的交易。為促進(jìn)金融創(chuàng)新，增強(qiáng)我國大宗商品的定價(jià)權(quán)，發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，地方政府或其金融監(jiān)管部門會(huì)依法批準(zhǔn)設(shè)立交易場所從事現(xiàn)貨交易。不過，這些依法設(shè)立的現(xiàn)貨交易場所在實(shí)際經(jīng)營中，常常以取得政府部門審批的名義，擅自從事期貨或類期貨交易。為打擊該類違法犯罪行為，自2017年起，全國各地開展了清理整頓各類交易場所的行動(dòng)。目前，我國清理整頓各類交易場所的行動(dòng)已經(jīng)取得顯著成效，該類非法期貨交易的案件逐漸減少。

四是郵幣卡交易。郵票、錢幣、紀(jì)念卡甚至古董、字畫等物品，由于價(jià)值高，具有升值潛力，通常被認(rèn)為是較好的投資品種，但對(duì)普通人而言，由于上述物品價(jià)值高，對(duì)上述物品進(jìn)行投資是一種奢望。為了讓普通人也能投資古董、字畫及郵幣卡，有一些單位和個(gè)人參照股東持有公司股份的形式，以古董、字畫、文物以及郵幣卡為“公司”，以古董、字畫、文物以及郵幣卡的份額為“股份”，對(duì)外公開發(fā)行交易古董、字畫、文物以及郵幣卡的份額?；麨榱?，使普通人通過投資份額，來投資古董、字畫以及郵幣卡。不幸的是，這種投資方式成為某些別有用心的單位和個(gè)人違法牟利的手段。不法分子通過設(shè)立非法的交易系統(tǒng)對(duì)郵幣卡等進(jìn)行炒作，而且郵幣卡交易屬于小眾交易品種，國內(nèi)外并無關(guān)于郵幣卡的權(quán)威報(bào)價(jià)，這使得不法分子可以更輕易地操縱郵幣卡的價(jià)格，進(jìn)而騙取投資者的資金。

對(duì)非法期貨交易的識(shí)別

識(shí)別非法期貨交易并不困難，往往是由于貪婪的心理、一日暴富的幻想，使投資者掉進(jìn)非法期貨交易的陷阱中。投資者識(shí)別非法期貨，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)方面：

第一，識(shí)別主體資格。按照規(guī)定，在我國開展期貨業(yè)務(wù)，需要經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，取得相應(yīng)業(yè)務(wù)資格。未取得相應(yīng)業(yè)務(wù)資格而開展證券期貨業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，是非法機(jī)構(gòu)。投資者可以通過證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站、中國證券業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站、中國期貨業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站查詢合法證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員信息，上述網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上很容易搜到，投資者也可以向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局核實(shí)相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員信息。

第二，注意營銷方式。一是宣傳語中含有類似保本、保收益的描述，期貨交易是一種風(fēng)險(xiǎn)極大的投資活動(dòng)，向投資者進(jìn)行保本、保收益的宣傳，明顯是引誘投資者進(jìn)行投資，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待。二是聲稱能夠獲得內(nèi)幕信息，可以提前知道主力、莊家、或者大資金的動(dòng)向。一方面，該類所謂的內(nèi)幕信息并不可靠，往往是虛假信息；另一方面，通過內(nèi)幕信息進(jìn)行期貨交易也是為法律所禁止的，所獲得的收益很可能被認(rèn)定為非法所得。三是自稱有專家、老師、分析師等對(duì)投資者進(jìn)行專業(yè)指導(dǎo)。在這些“老師”的指導(dǎo)下，投資者先期可能少量盈利，之后一般會(huì)加大資金投入。在取得投資者信任后，這些“老師”會(huì)通過種種手段，誤導(dǎo)投資者進(jìn)行高頻、大額的交易，騙取投資者的手續(xù)費(fèi)、持倉費(fèi)、保證金、投資本金等。

第三，關(guān)注在投資前、開立相關(guān)賬戶時(shí)，對(duì)方是否告知關(guān)于投資的詳細(xì)信息、強(qiáng)調(diào)存在的風(fēng)險(xiǎn)。在司法審判中，對(duì)期貨交易類金融投資案件，法院堅(jiān)持的是“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”原則。案件審理過程中，法院會(huì)將投資者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)，并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實(shí)，依法保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，規(guī)范賣方機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為，推動(dòng)形成公開、公平、公正的市場環(huán)境和市場秩序。

因此，正規(guī)合法的期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)必然會(huì)盡可能地了解客戶、了解產(chǎn)品，將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)，銷售或者提供給適合的金融投資者，確保投資者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險(xiǎn)。而在非法期貨活動(dòng)中，相關(guān)機(jī)構(gòu)則恰恰相反，會(huì)極力淡化投資風(fēng)險(xiǎn)，夸大收益，對(duì)投資者的自身情況漠不關(guān)心，甚至協(xié)助投資者制作虛假的財(cái)產(chǎn)證明材料。

司法審判案例分析

由于非法期貨交易往往涉及刑事犯罪，如非法集資犯罪、詐騙罪等，人民法院在民事訴訟中對(duì)非法期貨交易進(jìn)行認(rèn)定的案例并不多見。不過，隨著我國對(duì)各類交易場所清理整頓力度的加強(qiáng)，各部門對(duì)投資者合法權(quán)益保護(hù)的關(guān)注，逐漸有投資者通過民事訴訟程序維護(hù)了自己的權(quán)利。在該類案件中，人民法院通過對(duì)非法期貨交易的認(rèn)定，進(jìn)而否定投資者所簽署的相關(guān)合同的效力。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方，應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。據(jù)此，認(rèn)定相關(guān)合同無效后，人民法院基于各方過錯(cuò)程度，判決投資者收回投資款。因此，對(duì)于訴訟而言，該類涉及非法期貨交易的案件，其核心焦點(diǎn)就是對(duì)非法期貨交易的認(rèn)定。

目前，人民法院對(duì)非法期貨交易的認(rèn)定，通常是以《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》（下稱《意見》）作為依據(jù)。根據(jù)國務(wù)院的上述文件，違反下列規(guī)定之一的交易場所及其分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)予以清理整頓：

一是不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行。任何交易場所利用其服務(wù)與設(shè)施，將權(quán)益拆分為均等份額后發(fā)售給投資者，即屬于“均等份額公開發(fā)行”。股份公司股份公開發(fā)行適用公司法、證券法相關(guān)規(guī)定。

二是不得采取集中交易方式進(jìn)行交易。本《意見》所稱的“集中交易方式”包括集合競價(jià)、連續(xù)競價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但協(xié)議轉(zhuǎn)讓、依法進(jìn)行的拍賣不在此列。

三是不得將權(quán)益按照標(biāo)準(zhǔn)化交易單位持續(xù)掛牌交易。本《意見》所稱的“標(biāo)準(zhǔn)化交易單位”，是指將股權(quán)以外的其他權(quán)益設(shè)定最小交易單位，并以最小交易單位或其整數(shù)倍進(jìn)行交易?！俺掷m(xù)掛牌交易”，是指在買入后5個(gè)交易日內(nèi)掛牌賣出同一交易品種，或在賣出后5個(gè)交易日內(nèi)掛牌買入同一交易品種。

四是權(quán)益持有人累計(jì)不得超過200人。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，任何權(quán)益在其存續(xù)期間，無論在發(fā)行還是轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)，其實(shí)際持有人累計(jì)不得超過200人，以信托、委托代理等方式代持的，按實(shí)際持有人數(shù)計(jì)算。

五是不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。本《意見》所稱的“標(biāo)準(zhǔn)化合約”包括兩種情形：一種是由交易場所統(tǒng)一制定，除價(jià)格外其他條款固定，規(guī)定在將來某一時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的合約；另一種是由交易場所統(tǒng)一制定，規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物的合約。

六是未經(jīng)國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準(zhǔn)，不得設(shè)立從事保險(xiǎn)、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險(xiǎn)、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易。人民法院在審理非法期貨交易相關(guān)的案件中，主要依據(jù)上述規(guī)定，將涉及上述特征的交易認(rèn)定為非法期貨交易。

對(duì)投資者而言，一方面，如果所參與的期貨交易具有上述一項(xiàng)或多項(xiàng)特征，并且相關(guān)機(jī)構(gòu)不具有合法資質(zhì)，則應(yīng)當(dāng)主動(dòng)遠(yuǎn)離該類交易；另一方面，如果已經(jīng)參與到相關(guān)交易中，為保護(hù)自身的合法權(quán)益，則應(yīng)當(dāng)盡可能地收集能夠證明上述事實(shí)的證據(jù)，如書面合同、交易規(guī)則、轉(zhuǎn)賬憑證等。

防止非法期貨交易的建議

第一，進(jìn)一步完善關(guān)于期貨交易的法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章。目前，我國的期貨法律體系是以國務(wù)院發(fā)布的《期貨交易管理?xiàng)l例》為核心，輔以證監(jiān)會(huì)發(fā)布的部門規(guī)章及期貨業(yè)協(xié)會(huì)、期貨交易所發(fā)布的規(guī)范性文件。也就是說，我國目前尚未制定統(tǒng)一完善的期貨法。期貨作為具有極高風(fēng)險(xiǎn)的金融衍生工具，需要通過立法予以規(guī)制。通過法律的完善對(duì)非法期貨交易的責(zé)任予以明確，對(duì)非法期貨交易加大處罰力度，保障投資者的合法權(quán)益，維護(hù)合法期貨交易的秩序。加快期貨法的出臺(tái)，并在此基礎(chǔ)上配以相關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章，建立起完善的期貨法律體系，使監(jiān)管者、從業(yè)者以及投資者均有法可依，依法交易。

第二，明確非法期貨交易的監(jiān)管部門。在期貨法的立法過程中，重大難題之一就是是否把非法期貨交易納入期貨法規(guī)定的監(jiān)管體系中。目前，我國證監(jiān)會(huì)對(duì)合法的期貨交易進(jìn)行監(jiān)管，建立起了以國務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》為核心的“五位一體”協(xié)作監(jiān)管體系。其中，“五位”包括中國證監(jiān)會(huì)；證監(jiān)會(huì)在各地的派出機(jī)構(gòu)——證監(jiān)局；期貨交易所，即上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所；中國期貨市場監(jiān)控中心；中國期貨業(yè)協(xié)會(huì)。

“五位一體”按照“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、共享資源、各司其職、各負(fù)其責(zé)、密切協(xié)作、合力監(jiān)管”的原則開展工作，目的是形成一個(gè)分工明確、協(xié)調(diào)有序、運(yùn)轉(zhuǎn)順暢、反應(yīng)快速、監(jiān)管有效的工作網(wǎng)絡(luò)。中國證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和監(jiān)督檢查。中國證監(jiān)會(huì)及各地證監(jiān)局對(duì)期貨公司及其分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督管理。期貨交易所、中國期貨業(yè)協(xié)會(huì)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本機(jī)構(gòu)的章程、規(guī)則對(duì)期貨公司實(shí)行自律管理。中國期貨市場監(jiān)控中心對(duì)客戶的保證金實(shí)施監(jiān)控。

按照《期貨交易管理?xiàng)l例》的規(guī)定，合法的期貨交易按照上述“五位一體”的監(jiān)管體系進(jìn)行監(jiān)管，非法期貨交易由地方人民政府履行查處職責(zé)。不過，我國現(xiàn)階段各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，東部沿海地區(qū)與西部內(nèi)陸地區(qū)差異巨大，這就導(dǎo)致各地方人民政府查處非法期貨交易時(shí)，在辦案能力、專業(yè)人員配備等方面各有不同。而不法分子往往傾向于在內(nèi)陸地區(qū)設(shè)立網(wǎng)點(diǎn)，以躲避監(jiān)管部門的查處。因此，建議在期貨法中明確非法期貨交易是否納入現(xiàn)有的證監(jiān)會(huì)監(jiān)管體系中，即使不納入，也應(yīng)確保負(fù)有查處非法期貨交易的部門具有相應(yīng)的專業(yè)能力與資源，能夠依法履行職責(zé)。

第三，加大民事司法保護(hù)力度。在加強(qiáng)通過行政手段對(duì)非法期貨交易進(jìn)行查處的同時(shí)，建議加大對(duì)投資者合法權(quán)益的民事司法保護(hù)力度。對(duì)投資者而言，其最大的訴求就是取回自己被不法分子騙取的投資款。而在現(xiàn)有法律體系下，民事訴訟程序完全可以實(shí)現(xiàn)投資者的這一目的。投資者通過收集證據(jù)，提起民事訴訟，請(qǐng)求不法分子返還投資款。另外，人民法院依法審理案件，對(duì)投資者的訴訟請(qǐng)求作出判決。如果發(fā)現(xiàn)案件涉及刑事犯罪的，在保護(hù)投資者合法權(quán)益的同時(shí)，依法向其他機(jī)關(guān)進(jìn)行移送。這樣，使投資者有合法途徑及時(shí)主張自己的訴求，避免投資者向各政府部門進(jìn)行信訪甚至采取過激舉動(dòng)，有效化解矛盾，解決糾紛。（作者單位：遼寧和昌律師事務(wù)所）