10月18日，中央紀委國家監(jiān)委發(fā)布消息，披露了一起較為典型的期貨營業(yè)部負責人伙同他人侵吞營業(yè)部居間返傭的案例。

根據(jù)中央紀委國家監(jiān)委的披露，A公司為國資控股的某期貨公司，B營業(yè)部為該公司分支機構。2016年4月，A公司經(jīng)總經(jīng)理辦公會討論決定，A公司任命甲為B營業(yè)部總經(jīng)理，全面負責B營業(yè)部的工作。2016年5月，乙為開展私募基金相關業(yè)務，得知甲可以利用職務便利為其經(jīng)營私募基金提供幫助，遂與甲等人協(xié)商成立C公司。2016年6月，C公司成立時實繳注冊資本為1000萬元。在C公司設立過程中，甲收受乙無償贈送的20%干股，價值200萬元，由他人代持。2017年3月，為進一步加強對國有資產的管理監(jiān)督，A公司黨委將B營業(yè)部總經(jīng)理等崗位納入黨委管理范圍（此前均由A公司總經(jīng)理辦公會行使國有資產監(jiān)督管理職責）。2017年6月，經(jīng)A公司黨委審議后，由A公司發(fā)文對甲進行續(xù)聘，續(xù)聘期間為2017年4月至2018年3月。2017年5月，甲利用B營業(yè)部總經(jīng)理的職務便利，伙同乙，通過加掛相關理財產品虛假居間人的方式，共同侵吞B營業(yè)部居間返傭（經(jīng)符合條件的中間人居間撮合后達成交易的，由A公司B營業(yè)部給予該中間人一定比例的傭金獎勵）300萬元。

上海市崇明區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室認為，甲的行為構成受賄罪和貪污罪。刑法第三百八十五條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。甲作為國有控股公司總經(jīng)理辦公會任命的分支機構負責人，利用職務便利，為他人經(jīng)營私募基金相關業(yè)務提供幫助，為他人謀取利益，收受他人干股。根據(jù)相關司法解釋，股份發(fā)生了實際轉讓的，受賄數(shù)額按轉讓行為時股份價值計算，甲的受賄數(shù)額為200萬元。根據(jù)刑法第三百八十二條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。乙與甲共謀，共同侵吞B營業(yè)部居間返傭金，二人構成貪污罪共犯。

國家工作人員身份是認定職務犯罪的前提。委派和委托是認定國家出資企業(yè)中國家工作人員身份的常見情形，如何理解刑法上的委派、委托等相關概念？在國家出資企業(yè)中，總經(jīng)理辦公會能否認定為“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”？受委派經(jīng)營管理國有資產的人員另行委托第三人代為履職，該第三人能否認定為國家工作人員？

甲是否可認定為國家工作人員？這個問題一度引起爭論。

案例中對甲收受干股時主體身份的認定，有觀點認為，可適用刑法第九十三條和《意見》第六點，認定甲是A公司委派到B營業(yè)部從事公務的人員，以國家工作人員論。我們認為，刑法第九十三條區(qū)分了國有公司中從事公務的人員和國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，《意見》也將國有控股、參股公司與國有公司分開表述，從刑法解釋學和司法實踐角度看，刑法上所稱的國有公司僅指純國資國有公司，A公司作為國資控股企業(yè)不符合刑法第九十三條規(guī)定，不能據(jù)此認定甲為國家工作人員，基于同樣理由，也不能根據(jù)刑法第三百八十二條第二款規(guī)定對甲以國家工作人員論。對于甲能否認定為國家工作人員，還要分析其是否符合《意見》規(guī)定的“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理。

第一種觀點認為，“負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”，除國家資產監(jiān)督管理機構外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯(lián)席會等。黨委、黨政聯(lián)席會是基于“黨管干部”原則，國家出資企業(yè)一般設有黨委，黨委通過委任、提名等方式委派干部，被認為是在國家出資企業(yè)中行使管理、監(jiān)督國有資產職責。因國家工作人員的認定需形式和實質兼?zhèn)洌偨?jīng)理辦公會系行政決策機構，故不符合認定的形式要件。第二種觀點認為，甲的任命雖非黨委或黨政聯(lián)席會議討論通過，但本案有特殊之處。在A公司黨委將相關崗位干部納入管理前，A公司國有資產的管理、監(jiān)督職責均由A公司總經(jīng)理辦公會承擔，A公司此前并不存在對國家工作人員和非國家工作人員的不同任命機構，甲實際承擔了國有資產的管理、監(jiān)督職責，且A公司黨委將相關工作納入管理后，對甲的工作性質和內容亦予以認同，應認定甲收受干股時為國家工作人員。

上海市崇明區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室則贊同第二種觀點。A公司此前并不存在國家工作人員和非國家工作人員分別由黨委、黨政聯(lián)席會議、總經(jīng)理辦公會任命的情況?？偨?jīng)理辦公會一般屬于行政決策機構，其若只履行行政決策機構的職責，則其任命的人員不能認定為國家工作人員，但該公司之前只存在總經(jīng)理辦公會一種任命方式，A公司黨委將B營業(yè)部總經(jīng)理崗位納入管理范圍前，均由總經(jīng)理辦公會行使國有資產監(jiān)督管理的職責，此時的總經(jīng)理辦公會屬于《意見》規(guī)定的“負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”。不能因為總經(jīng)理辦公會屬于行政決策機構，就否認甲續(xù)聘前總經(jīng)理辦公會就已承擔的國有資產監(jiān)督管理的職責。同時，甲作為分支機構的主要領導，屬于《意見》規(guī)定的“分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員”，故應認定甲為國家工作人員。甲利用職務便利，為他人謀取利益，收受他人財物，應構成受賄罪。關于甲乙涉嫌共同貪污的事實，因甲此時已經(jīng)經(jīng)A公司黨委審議由公司發(fā)文續(xù)聘，此時，甲系國家工作人員，與乙構成共同貪污，實踐中并無爭議。