一、為什么要重視海外投資的保護(hù)？

　　據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，2014年中國對外非金融直接投資突破千億美元大關(guān)，達(dá)到1029億美元。中國已成為世界上首屈一指的對外投資大國。在累計約6300億美元的對外直接投資存量中，有相當(dāng)部分流向了政局不穩(wěn)、法制不健全、非商業(yè)風(fēng)險較高的國家和地區(qū)，又有很大一部分投向能源資源、基礎(chǔ)設(shè)施等投資規(guī)模大、周期長、各種關(guān)系復(fù)雜敏感的行業(yè)，因此發(fā)生爭議和遭受損失的項目并不少見。

　　由近及遠(yuǎn)，我們可以很容易地列舉中國企業(yè)在境外遭遇非商業(yè)風(fēng)險的部分案例：2015年4月，“平安訴比利時案”的仲裁裁決作出，據(jù)悉平安公司敗訴；2015年3月，斯里蘭卡科倫坡港口城項目被“叫?！?；2014年11月，墨西哥取消中國鐵建聯(lián)合體中標(biāo)的高鐵項目；2014年7月，美國法院就“三一重工訴奧巴馬案”作出判決，三一公司贏得了“面子”但難以贏得“里子”；2014年5月，越南發(fā)生暴力排華事件，美的等中資企業(yè)的工廠遭打砸搶燒；2011年9月，中電投公司2009年動工的緬甸密松水電站項目被“暫?！?；2011年初，利比亞內(nèi)亂，在成功撤僑背后，中企50多個工程項目的損失誰來買單？

　　當(dāng)前，國家大力推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略，中國對外投資將繼續(xù)快速增長，并將涌現(xiàn)一批大型甚至超大型的基礎(chǔ)設(shè)施投資項目。鑒于“一帶一路”沿線的不少國家是高風(fēng)險國家，我們建議投資者應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎從事，將“保護(hù)”置于與“投資”同等重要的地位。

　　二、海外投資保護(hù)的國際法規(guī)則

　　（一）法律框架

　　海外投資保護(hù)的國際法規(guī)則主要由以下三部分組成：（一）雙邊投資協(xié)定（BIT），又可分為友好通商航海條約、投資保護(hù)協(xié)定和投資保證協(xié)定等幾類，其中以投資保護(hù)協(xié)定為主流；（二）區(qū)域協(xié)定和多邊公約，最主要的是《能源憲章條約》《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（《華盛頓公約》）以及《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約（《漢城公約》）；（三）自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中的投資章節(jié)。

　　對于中國海外投資的保護(hù)而言，最重要的是中國對外商簽的投資保護(hù)協(xié)定（下稱中外BIT）。中國擁有世界上第二大的BIT網(wǎng)絡(luò)（僅次于德國），現(xiàn)行有效的BIT接近110個。就此而言，中國企業(yè)的境外投資享有比較周到的保護(hù)。但也不盡然。首先，還有幾十個國家尚未與中國締結(jié)BIT，其中包括美國、巴西等重要的投資目的國。其次，有些國家與中國簽訂了BIT但迄今未履行批準(zhǔn)程序?qū)е聟f(xié)定尚未生效，例如乍得。更重要的是，中國早期締結(jié)的幾十個BIT的保護(hù)水平相對較低，例如保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不明確、可仲裁事項的范圍過窄等。中國投資者開展境外投資時，應(yīng)當(dāng)評估中國與目的國之間是否存在有效的BIT以及BIT的保護(hù)水平。如果不存在有效BIT或保護(hù)水平較低，則應(yīng)考慮通過投資者國籍籌劃和投資路徑規(guī)劃以享受更高水平協(xié)定的保護(hù)。

　　《能源憲章條約》（ECT）是關(guān)于能源領(lǐng)域（石油、天然氣、煤、風(fēng)電、太陽能等）投資保護(hù)的重要國際協(xié)定，目前共有近60個成員國，主要是歐洲國家、中亞國家以及蒙古、日本和澳大利亞。投資者依據(jù)ECT起訴東道國的仲裁案件多達(dá)40余起，從某種程度上體現(xiàn)出ECT的保護(hù)水平較高。中國目前只是ECT的觀察員，因此中國投資者尚不能直接獲得ECT的保護(hù)，但可以通過在ECT成員國設(shè)立子公司然后向最終目的國轉(zhuǎn)投資的形式，間接獲得保護(hù)。

　　《華盛頓公約》是關(guān)于解決投資者與東道國投資爭議的程序性規(guī)則。該公約規(guī)定了投資爭議的仲裁程序和調(diào)解程序，并設(shè)立了國際投資爭端解決中心（ICSID）。ICSID是最重要的國際投資仲裁機構(gòu)，迄今全球610余起投資仲裁案件中超過60%都是由ICSID設(shè)立仲裁庭審理。ICSID仲裁庭的裁決是終局的，當(dāng)事人不能上訴，也不能申請國內(nèi)法院撤銷裁決；而且裁決在全球150多個成員國都具有執(zhí)行力，勝訴的投資者可以選擇在任何一個成員國申請強制執(zhí)行敗訴國的財產(chǎn)?！捌桨苍V比利時案”和“北京城建訴也門案”也是在ICSID審理。

　　《漢城公約》設(shè)立了多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（MIGA）。MIGA針對投向156個發(fā)展中國家的投資項目，承保征收險、政府違約險、貨幣匯兌及轉(zhuǎn)移險、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險等政治風(fēng)險。MIGA既承保股權(quán)投資，保險金額可以達(dá)到投資額的100%加上不超過投資額500%的收益；也承保貸款和貸款擔(dān)保，保險金額可以達(dá)到本金的100%加上不超過本金150%的利息等收益。目前，向MIGA投保的中資項目僅有兩例，均為對貸款的保險。我們建議，對于風(fēng)險較高的投資項目，投資者應(yīng)認(rèn)真評估向MIGA或其他政治風(fēng)險保險機構(gòu)投保的必要性。發(fā)生征收或政府違約時，投資者可以向保險機構(gòu)申請賠償，而后由保險機構(gòu)向東道國政府代位求償。鑒于MIGA的政府間國際組織地位，東道國對于向MIGA投保的項目可能會給予更多尊重。

　?。ǘ┖诵囊?guī)則

　　在國際法層面，投資保護(hù)的核心規(guī)則可以分為以下三組：

　　1、投資和投資者的定義

　　投資和投資者的定義決定了投資協(xié)定的適用范圍。只有符合投資定義的項目和符合投資者定義的自然人或企業(yè)才受到特定投資協(xié)定的保護(hù)。

　　晚近締結(jié)的中外BIT都采取了比較寬泛的投資定義。例如，2013年生效的中國-坦桑尼亞BIT規(guī)定，具有投資特征的各種財產(chǎn)均屬于投資，包括但不限于：動產(chǎn)、不動產(chǎn)等物權(quán)，對公司的股權(quán)、股票，金錢請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)，特許權(quán)（勘探開發(fā)自然資源等），與投資有關(guān)的債券，合同權(quán)利（交鑰匙工程合同、建設(shè)合同等）。但值得注意的是，一些BIT對投資提出了合法性要求，“非法投資”不受保護(hù)。例如，在Metal-Tech v.Uzbekistan案中，仲裁庭認(rèn)為，以色列投資者向烏茲別克斯坦官員行賄，違反烏國反腐敗法，因此其投資不受以烏BIT的保護(hù)。

　　中國企業(yè)應(yīng)留意的是，建設(shè)工程項目大多也符合投資定義。首先，中國企業(yè)作為業(yè)主方的項目無疑構(gòu)成投資。其次，對于中國企業(yè)作為承包方的投資，也很可能構(gòu)成投資。一種情況是，BIT（例如上述中坦BIT）明確作此規(guī)定；另一種情況是，雖無明文規(guī)定，但建設(shè)工程項目可能構(gòu)成“動產(chǎn)”類投資、“股權(quán)”類投資、“金錢請求權(quán)”類投資或者“特許權(quán)”類投資。例如，在Salini v.Moroco案和Bayindir v. Pakistan案，公路修筑合同均被認(rèn)定為投資。

　　就投資者定義而言，自然人投資者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較簡單，例如具有中國國籍即構(gòu)成中國投資者。對于法人投資者，不同的BIT常采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，中國-也門BIT（1998）采取“準(zhǔn)據(jù)法+住所地”的標(biāo)準(zhǔn)，即：依據(jù)中國法律設(shè)立且住所在中國境內(nèi)的法人屬于中國投資者；中國-韓國BIT（2007）只規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法一個標(biāo)準(zhǔn)；而中國-烏茲別克斯坦BIT（2011）在準(zhǔn)據(jù)法和住所地之外，還規(guī)定了“實際經(jīng)營”標(biāo)準(zhǔn)，即只有在中國境內(nèi)有實際經(jīng)營活動的投資者才構(gòu)成中國投資者。通過適當(dāng)?shù)耐顿Y路徑規(guī)劃，一家企業(yè)可能既屬于中國投資者，享受中外BIT的保護(hù)，又構(gòu)成第三國投資者，同時受到第三國與最終目的國之間BIT或其他投資協(xié)定（例如ECT）的保護(hù)。

　　2、投資保護(hù)的實體條款

　　對于投資保護(hù)而言，最重要的實體條款包括：公平和公正待遇條款（FET）、征收條款、保護(hù)傘條款、治安保護(hù)條款和戰(zhàn)亂損失條款。

　　公平和公正待遇條款是投資者援引最多的實體條款。仲裁實踐中認(rèn)定違反該待遇的常見情形包括：違反投資者的合理期待、明顯的武斷或歧視、拒絕司法、違反正當(dāng)程序、威脅或虐待投資者及其高管等。在Micula v. Romania案中，羅馬尼亞政府取消了針對欠發(fā)達(dá)地區(qū)的投資鼓勵政策，仲裁庭認(rèn)為違反了投資者的合理期待。在Occidental v. Ecuador案中，厄瓜多爾政府以O(shè)ccidental公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自向第三人轉(zhuǎn)讓特許協(xié)議部分權(quán)益為由終止特許協(xié)議，仲裁庭認(rèn)為懲罰措施與投資者的過錯不成比例。在Middle East v. Egypt案中，仲裁庭認(rèn)為，埃及政府在扣押并拍賣申請人的船舶之前并未以適當(dāng)方式通知申請人，違反正當(dāng)程序。在Joseph v. Ukrain案，烏克蘭當(dāng)局公然違反招標(biāo)規(guī)則，既違反正當(dāng)程序，也構(gòu)成武斷行為。在Desert Line v. Yemen案中，也門當(dāng)局逮捕企業(yè)高管人員及其家屬、武裝干擾生產(chǎn)經(jīng)營的行為被認(rèn)定為虐待。

　　征收條款也是投資者經(jīng)常援引的條款。多數(shù)BIT規(guī)定，東道國對外國投資的征收須同時符合四個條件：目的是為了公共利益，依照正當(dāng)程序，非歧視，并給予補償。征收分為直接征收和間接征收。2012年阿根廷強行收購西班牙Repsol公司持有的YPF石油公司股份就構(gòu)成直接征收。間接征收是指干預(yù)外國投資者行使財產(chǎn)權(quán)達(dá)到一定程度以至于在效果上等同于直接征收，包括：大幅提高稅率（例如厄瓜多爾征收于2007年開征99%的石油“暴利稅”）、禁止向股東分配利潤、價格管制、進(jìn)出口限制（例如印尼實行礦石出口禁令）、撤銷特許權(quán)或投資許可等。在Occidental v. Ecuador案中，仲裁庭認(rèn)為厄政府終止石油開采特許協(xié)議的行為等同于征收。在Tza Yap Shum v. Peru案中，仲裁庭認(rèn)為秘魯稅收機關(guān)凍結(jié)企業(yè)銀行賬戶的行為構(gòu)成間接征收。在賠償額高達(dá)500億美元的Yokus v. Russia案中，仲裁庭認(rèn)為，俄羅斯當(dāng)局對尤科斯公司的高額罰款、低價拍賣核心資產(chǎn)以及迫使破產(chǎn)的行為在效果上“等同于國有化或征收”。

　　保護(hù)傘條款指的是將東道國對投資者的承諾置于投資條約保護(hù)之下的條款。不同BIT中保護(hù)傘條款的適用范圍存在差異。例如，中國-伊朗BIT（2000）第10條規(guī)定的是：“締約任何一方應(yīng)保證遵守其就締約另一方的投資者的投資所作的承諾。”而中國-烏茲別克斯坦BIT（2011）第13條則對承諾的范圍做出限定：首先，東道國所應(yīng)遵守的是以協(xié)議、合約或合同形式做出的書面承諾；其次，東道國對商事合同項下義務(wù)的違反不構(gòu)成對BIT的違反。另外，各仲裁庭對于保護(hù)傘條款是否能夠?qū)⒑贤瑺幾h提升為可以訴諸條約仲裁的爭議持不同態(tài)度。Joy Mining v. Egypt案和El Paso v. Argentina案仲裁庭的觀點相對更具說服力，即，違反政府性合同（而非商事合同）的行為構(gòu)成對條約的違反。例如，投資者與東道國簽署的基礎(chǔ)設(shè)施特許權(quán)協(xié)議就很可能受到保護(hù)。為避免不確定性，投資者可以爭取在投資協(xié)議中納入ICSID仲裁條款，以便在爭議發(fā)生時直接據(jù)此提起投資仲裁。

　　不少BIT規(guī)定，締約一方應(yīng)當(dāng)向另一方投資者的投資提供充分的保護(hù)和保障。有的協(xié)定進(jìn)一步明確，該條款旨在要求東道國采取合理和必要的治安措施保護(hù)投資。例如，在2014年5月越南的暴力排華事件中，如果有中資企業(yè)因為越南當(dāng)局保護(hù)不力而遭受損失，越方或需承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　很多BIT還規(guī)定有戰(zhàn)亂損失條款，即：由于戰(zhàn)爭、武裝沖突、動亂等原因造成投資損失的，締約一方在賠償或補償損失方面給予另一方投資者的待遇不得低于其給予本國或任何第三國投資者的待遇。與治安保護(hù)條款不同，本條款規(guī)定的是相對待遇，投資者獲得賠償?shù)那疤釛l件是東道國對其他國家的投資者給予賠償。例如，在2011年的利比亞內(nèi)亂中，中方有數(shù)十個工程項目遭受損失；如果利比亞當(dāng)局對本國或第三國企業(yè)的工程項目損失進(jìn)行賠償，則應(yīng)當(dāng)給予中國企業(yè)同等賠償。

　　由于不同BIT對于以上條款的具體規(guī)定存在很大差異，導(dǎo)致各自的保護(hù)水平高低不同。中國企業(yè)在境外投資時，應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行評估并爭取通過國籍籌劃獲得更高水平BIT的保護(hù)。

　　3、投資爭議解決的程序條款

　　首先是可仲裁事項的范圍問題。中國早期締結(jié)的BIT只允許投資者將“與征收補償額有關(guān)的爭議”提交國際仲裁。換言之，有關(guān)征收行為本身的爭議或者與公平公正待遇等其他條款有關(guān)的爭議，均不能提交國際仲裁，或者須經(jīng)東道國另行同意。大致在2000年之后，中外BIT開始允許投資者將“因投資產(chǎn)生的任何爭議”提交國際仲裁?？芍俨玫姆秶鷨栴}有時具有致命影響。從目前可獲得的信息來看，平安公司之所以在其與比利時政府的仲裁程序中敗訴，正是因為1984年中比BIT只允許將“與征收補償額有關(guān)的爭議”提交仲裁，而2009年生效的中比2005年BIT又不適用于平安公司在2009年以前對富通集團(tuán)的投資。

　　其次是仲裁機構(gòu)問題。早期的中外BIT多允許投資者將爭議提交臨時仲裁庭；而中國于1993年加入《華盛頓公約》后，中外BIT大多約定投資者可以提交ICSID仲裁庭。

　　第三是仲裁前置義務(wù)要求。BIT大多規(guī)定了磋商條款和“冷靜期”條款，即投資者在提出仲裁申請之前應(yīng)當(dāng)將擬提起仲裁的意向告知東道國政府，并尋求通過磋商解決爭議，經(jīng)過特定期限（例如6個月）之后才能提出仲裁申請。有的BIT還要求投資者必須窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)程序之后才能提起國際仲裁。與之相反，有的BIT規(guī)定了“岔路口”條款，如果投資者已經(jīng)將爭議起訴到東道國法院，則不能再提交國際仲裁。因此，投資者在決定是否訴諸東道國司法程序時應(yīng)進(jìn)行審慎評估，避免喪失國際仲裁的機會。

　　第四是時效要求。例如，中國-韓國BIT規(guī)定，如果從投資者首次知道或者應(yīng)該知道其受到損失或損害之日起已經(jīng)超過三年，則投資者不能將爭議提交國際仲裁。

　　三、國際投資爭端的代表性案例

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　　近年來投資者起訴東道國政府的仲裁案件呈現(xiàn)爆炸式增長。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）統(tǒng)計，1966-2000年累計只有51件投資仲裁案件，而截至2014年底案件總數(shù)已經(jīng)達(dá)到610件。

　　發(fā)起仲裁的投資者主要來源于歐盟和美國，合計占總案件數(shù)的約四分之三。這既體現(xiàn)了歐美國家作為主要資本輸出國的地位，也反映出習(xí)慣于“對簿公堂”的西方法治傳統(tǒng)和歐美跨國公司的國際訴訟能力。

　　截至目前，共有超過100個國家被提起投資仲裁，其中80多個被訴國為發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家。被訴案件在10件以上的有15個國家，其中13個為亞非拉國家和東歐、中亞國家，而尤以阿根廷、委內(nèi)瑞拉、捷克、埃及、厄瓜多爾、墨西哥、印度、哈薩克斯坦等國被訴的案件最多。在此意義上，中國企業(yè)在對這些國家投資時或許應(yīng)當(dāng)更加審慎。

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　　2012年10月， ICSID仲裁庭裁決厄瓜多爾政府向美國西方石油公司賠償18億美元（加上利息則超過23億美元）。2014年2月，阿根廷政府與西班牙雷普索爾公司達(dá)成征收補償協(xié)議，同意向后者支付50億美元的補償金。2014年7月，國際仲裁庭責(zé)令俄羅斯聯(lián)邦賠償尤科斯石油公司三家股東的損失，金額高達(dá)500億美元。這三起案件都是外國投資者與東道國政府之間的爭議，都發(fā)生在能源領(lǐng)域，且均產(chǎn)生了天價賠償，筆者稱之為能源“三大案”。

　　“西方石油公司訴厄瓜多爾政府案”是一起典型的投資仲裁案件。1999年，美國西方石油公司與厄瓜多爾國有石油公司簽訂分成合同，由前者出資勘探開發(fā)厄境內(nèi)的15號油田，產(chǎn)出的石油由雙方按照大約7：3的比例進(jìn)行分配。2000年，西方公司將分成合同的40%權(quán)益轉(zhuǎn)讓給加拿大AEC公司。2006年5月15日，厄當(dāng)局以西方公司未經(jīng)厄方批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)益為由，宣布終止分成合同。兩天之后，西方公司向ICSID申請仲裁。仲裁庭認(rèn)為，分成合同以及厄法律均規(guī)定，轉(zhuǎn)讓分成合同的權(quán)利義務(wù)須經(jīng)厄當(dāng)局批準(zhǔn)，因此西方公司未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自轉(zhuǎn)讓合同確有不當(dāng)；但是，轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)批準(zhǔn)這一事實并不導(dǎo)致分成合同應(yīng)當(dāng)被終止，以終止合同來懲罰西方石油公司不符合比例原則，違反公平和公正待遇條款，并構(gòu)成間接征收。在計算賠償額時，仲裁庭采用了現(xiàn)金流量折現(xiàn)法，即將15號油田未來預(yù)計將產(chǎn)生的全部凈收益折現(xiàn)到分成合同被終止之日。15號油田的可開采儲量為2.09億桶，據(jù)此計算出西方石油公司遭受的損失為23.6億美元。由于該公司也有過錯，仲裁庭裁令厄方承擔(dān)75%的責(zé)任，賠償18億美元。本案給中國企業(yè)最大的啟示是，即使投資者存在過錯，東道國的處罰也應(yīng)當(dāng)符合比例原則。

　　“雷普索爾公司訴阿根廷案”是晚近以來罕見的直接征收案件。2012年4月，阿根廷出臺“石油主權(quán)法案”，強行收購西班牙雷普索爾公司所持有的阿根廷第一大石油企業(yè)YPF公司51%的股份，將該公司收歸國有。對此，雷普索爾公司采取了多種應(yīng)對措施。首先，在國際上發(fā)動輿論攻勢，持續(xù)聲討阿方強行收購行為的不法性。其次，由西班牙、歐盟和美國等在外交上對阿根廷政府施加強大壓力。第三，于2012年12月向ICSID提出仲裁申請，索賠金額高達(dá)105億美元，在法律上形成威懾。在輿論、外交、仲裁三方面施壓的同時，雷普索爾公司一直與阿根廷政府保持接觸，最終于2014年2月達(dá)成和解協(xié)議，后者同意補償50億美元，而前者則同意終止ICSID仲裁程序。雷普索爾公司綜合運用多種手段解決投資爭議的技巧，值得中國企業(yè)借鑒。

　　“尤科斯訴俄羅斯案”除了創(chuàng)紀(jì)錄的500億美元賠償額之外，還具有多個特點。首先，該案的基本事實是俄羅斯當(dāng)局以執(zhí)法手段打擊并摧毀俄羅斯當(dāng)時的第一大石油公司，包括：以非法避稅為由責(zé)令補繳稅款并處以罰金合計高達(dá)240億美元；通過凍結(jié)資產(chǎn)等方式阻止清償稅款；操縱拍賣過程，將尤科斯公司主要資產(chǎn)以明顯低價賣給俄國有企業(yè)等。其次，投資者對俄羅斯政府發(fā)起了曠日持久的全面“法律戰(zhàn)”，包括：以尤科斯公司名義在俄羅斯國內(nèi)法院提出起訴，以高管名義在歐洲人權(quán)法院起訴，以尤科斯公司三家股東名義申請國際仲裁、索賠1142億美元。第三，本案仲裁庭澄清，所謂“非法投資不受保護(hù)”指的是投資過程中的非法行為；對于投資之后的不法行為，東道國可以依法處罰，但并不能剝奪其受國際法保護(hù)的權(quán)利。第四，仲裁庭指出，東道國政府如果惡意行使稅收權(quán)力，以稅收作為幌子行征收之實，則不屬于稅收例外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案給中國投資者最大的啟示是，東道國不得以執(zhí)法為名行征收之實，企業(yè)可以對東道國的此類行為進(jìn)行堅決抗?fàn)帯?/p>

　　（三）中國投資者起訴的案件

　　截至2014年底，中國大陸投資者提起了3件投資仲裁案件，分別是：

　　1、黑龍江國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司等訴蒙古案，起因是蒙古政府撤銷了申請人的礦業(yè)許可證。本案尚在審理中，公開信息很少。

　　2、平安保險公司訴比利時案。2007年，平安保險公司前后投資238億元人民幣，收購比利時富通集團(tuán)4.99%的股份。2008年下半年國際金融危機爆發(fā)后，比利時政府對富通集團(tuán)實施國有化。2008年底，平安公司計提減值準(zhǔn)備金228億元，意味著對富通集團(tuán)的投資損失了95%。在多次協(xié)商無果后，平安公司于2012年9月向ICSID提出仲裁申請。2015年4月，仲裁庭作出裁決，以缺乏管轄權(quán)為由駁回了平安的賠償要求。以該案為鏡鑒，中國投資者應(yīng)當(dāng)注意國籍籌劃和路徑規(guī)劃以獲得更高水平投資協(xié)定的保護(hù)，在發(fā)生爭議后采取何種維權(quán)措施也需要全面研判。

　　3、北京城建集團(tuán)訴也門案。該案于2014年12月3日登記立案，涉及的是機場航站樓建設(shè)工程爭議。根據(jù)商務(wù)部網(wǎng)站信息，北京城建于2006年中標(biāo)也門薩那國際機場二期改造工程，中標(biāo)價為1.15億美元。盡管該案的是非曲直尚難評判，但作為中國企業(yè)因建筑工程爭議將東道國政府訴諸國際仲裁的第一起案件，該案具有重要的“試水”作用，其結(jié)果對中國整個海外承包工程行業(yè)都將產(chǎn)生影響，值得其他企業(yè)密切關(guān)注。

　　四、對策和建議

　　基于上文介紹的國際法規(guī)則和代表型案例，我們對開展境外投資的中國企業(yè)提出以下建議：

　?。ㄒ唬⒄物L(fēng)險作為投資決策的重要考量因素，采取多種手段預(yù)防風(fēng)險或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險。具體包括：

　　1、在決定投資之前應(yīng)當(dāng)認(rèn)真評估戰(zhàn)爭、征收、政府違約、貨幣匯兌等政治風(fēng)險。在企業(yè)自身評估之外，應(yīng)參考MIGA等機構(gòu)的國別風(fēng)險報告，必要時向?qū)I(yè)機構(gòu)定制評估報告。

　　2、避免在政局動蕩、法制不健全的高風(fēng)險國家投資，尤其不能將項目成敗寄希望于某個黨派或某個高官。確需在這些國家進(jìn)行重大投資的，可以考慮與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)合資以分擔(dān)風(fēng)險，應(yīng)重視民意和媒體關(guān)系，并爭取該國立法機關(guān)批準(zhǔn)該項目甚至通過特別法。

　　3、在決定投資路徑和交易架構(gòu)時，既要考慮財務(wù)成本和稅收安排，還要考慮條約保護(hù)問題。如果中國與投資目的國之間尚未締結(jié)BIT或者BIT的保護(hù)水平較低，投資者可以通過投資路徑規(guī)劃和投資者國籍籌劃，獲得第三國與投資目的國締結(jié)的BIT或者《能源憲章條約》等區(qū)域協(xié)定的更高水平保護(hù)。

　　4、為避免BIT在仲裁范圍和保護(hù)傘條款方面的不足，投資者應(yīng)爭取在與東道國政府部門簽訂的投資協(xié)議中納入允許訴諸ICSID仲裁的爭議解決條款。

　　5、在開展綠地投資或者收購的過程中，應(yīng)當(dāng)杜絕腐敗等非法行為，避免因此喪失國際法的保護(hù)。

　　6、對于存在較高政治風(fēng)險的重大投資項目，應(yīng)當(dāng)考慮向MIGA或中國出口信用保險公司投保以轉(zhuǎn)移風(fēng)險，將保險費成本納入投資的成本效益分析。

　?。ǘ┰谂c東道國政府發(fā)生爭端時，應(yīng)綜合運用協(xié)商、調(diào)解、外交和法律等多種手段尋求解決方案。具體來說：

　　1、協(xié)商解決通常是優(yōu)先選項，因為其成本相對較低，而且有利于企業(yè)今后在東道國繼續(xù)開展投資經(jīng)營。在雙方關(guān)系緊張、直接對話比較困難之時，則可通過適當(dāng)?shù)牡谌诉M(jìn)行調(diào)解。

　　2、尋求母國政府的支持甚至外交保護(hù)也是一條路徑，但不宜抱過高期望。企業(yè)在境外遭受不公正待遇時，中國政府大多會提出交涉，但通常不會展開外交保護(hù)（即將投資爭端提升為國與國的爭端），因為政府需要綜合考慮的因素很多。

　　3、啟動法律程序。這既可作為威懾以推動協(xié)商或調(diào)解取得成果，也可作為爭端的最終解決手段。法律手段的好處是可以實現(xiàn)爭端的“去政治化”，而且結(jié)果具有強制執(zhí)行力。投資者應(yīng)當(dāng)及時主張權(quán)利，并注意“岔路口”條款等限制，避免因為時效或?qū)Τ绦蛞?guī)則的違反而喪失實體權(quán)利。

　　4、結(jié)合企業(yè)實際情況評估當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際仲裁的優(yōu)劣。一般而言，在東道國法院起訴的優(yōu)點在于判決容易得到執(zhí)行，缺點則是某些國家的司法制度落后或者存在保護(hù)主義傾向。如果針對東道國提起國際仲裁，其結(jié)果和程序可能更加公正，但投資仲裁的專業(yè)性強、時間長、費用高，投資者應(yīng)當(dāng)聘請高水平的律師團(tuán)隊和專家證人，并應(yīng)具有“一戰(zhàn)到底”的決心和意志。

　　同時，中國政府應(yīng)著手對上世紀(jì)八九十年代締結(jié)的幾十個BIT進(jìn)行升級換代（或者利用商簽自由貿(mào)易協(xié)定的機會制定新的投資規(guī)則，再或者推動制定新的區(qū)域或多邊投資協(xié)定），調(diào)整投資的定義（例如明確將建筑工程合同規(guī)定為投資），細(xì)化投資保護(hù)的實體標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大可仲裁的事項范圍，為中國海外投資提供更高水平的條約保護(hù)。